01

招投标的基本原则要遵守

2018年3月国家发改委颁布的《必须招标的工程项目规定》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令第16号）缩小了招标的范围，提高了必须招标工程项目的金额，对发包人和承包人来说都是政策性福利。

但是，不管是不是依法必须招标的工程项目，一旦采用招标方式，就必须受到《中华人民共和国招标投标法》的约束，须严格遵循一次报价的原则，这是维护招标投标市场秩序和保护其他投标人利益的基本保障。

《中华人民共和国招标投标法》中关于一次性报价原则的效力性强制条款如下：

（1）二十七条：投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。

（2）三十九条：评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。

（3）四十三条：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

（4）四十六条：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

02

黑白合同表现形式及危害

黑白合同表现为一个工程项目有多份合同或补充协议，即招标人和中标人依据招标文件和投标文件签订中标合同之外，另行签订的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款（包括计价标准、金额、支付方式、转移债权等，都会对工程价款产生实质性影响）等实质性内容与中标合同不一致的合同或补充协议。

黑白合同严重违反《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》约定的诚实信用原则，使得公开、公平、公正的招标投标工作失去意义，也会损害社会公众利益，还会造成工程质量隐患，损害发承包双方的利益，最终得不偿失。

03

发包人莫要贪便宜

国务院办公厅于2018年5月下发了《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》（国办发〔2018〕33号），要求取消施工合同备案。

住房城乡建设部于2018年9月发布关于修改《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的决定（中华人民共和国住房和城乡建设部令第43号）》，删去第四十七条第一款中的“订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”。

上述文件的政策变化取消了白合同备案的强制性要求，是出于简化审批环节的需要作出的，不备案不代表合同双方就可以随便协商后更改原合同中的实质性内容。

如果合同双方违背中标合同的实质性内容另行签订黑合同或承诺书或补充协议的（包括承包人为了拿到项目、得到发包人的信任，在中标前与发包人签订的协议或承诺），承包人以隐晦的方式承诺无偿建设配套设施或增加施工内容、让利、捐赠财务等，一旦承包人翻脸并以该承诺书背离中标合同实质性内容为由请求确认黑合同或承诺书或补充协议无效的，人民法院是支持承包人的该项请求的。

04

凡事都有例外

发包人与承包人签订中标合同后，因客观原因发生了在招标投标时难以预见的变化而另行签订的合同除外。难以预见的变化主要适用如下条件：

（1）客观情况的变化，如材料价格异常波动超过了合同约定的幅度或正常的风险范围。

（2）客观情况发生在招标投标工作结束后。若风险发生在投标前，风险对招标人和中标人来说都是可预见的，该风险通常在招标文件中已明确是包括在投标价格中，该种情况不能视为不可预见的变化。

（3）客观情况在招标投标时难以预见。难以预见不同于不可预见，应从通常标准来判断。

（4）客观情况变化和实质性内容变更之间有因果关系。如果因此签订的合同或补充协议实质性内容超出客观变化所引起的合理范围，该类合同或补充协议是有效的。

（5）变更实质性内容是为了推进和保障中标合同的履行，而不是为了规避中标合同和行政主管部门的监督、实现利益交换等非法目的。

工程项目开工后，因设计变更、工程变更或政策调整等原因，可能需要通过补充协议、会议纪要、往来函件、工程签证等形式来变更工期、工程价款甚至变更工程项目性质，直接引起工程量增减、和质量标准或建设工期的变化，就不能简单的将上述变更认为是中标合同的实质性内容变更。

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