2019年4月14日,国务院712号令《政府投资条例》(下称“《条例》”)签署通过,并将于2019年7月1日正式施行。《条例》是我国首部专门针对政府投资建设领域的行政法规,《条例》共七章、三十九条,分别从政府投资的决策、计划、实施、监管、法律责任等方面对政府投资行为进行规范。从工程承包建设层面而言,《条例》从立法层面将多年来政府投资工程建设领域的痛点、难点问题进行了调整和规范,本文即从《条例》相关条款出发,针对施工企业因此受到的影响进行分析,并提供风险管理建议。
1、政府投资项目垫资施工从“违规”上升为“违法”
《条例》第二十二条规定:“政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。政府投资项目不得由施工单位垫资建设”,该条款一方面对政府投资项目的资金到位情况提出了更为严格的监管要求,从而保护施工企业按时取得工程款的权利,但另一方面也意味着以后施工单位垫资建设政府投资工程将从以往的“违规”变成“违法”。实践中不乏一部分管理能力强、资金实力雄厚的施工企业基于地方政府公信力的背书和维护地方市场的需求,自愿垫资施工,垫资能力反而成为其在工程建设市场的优势,但《条例》的实施将直接制约此类市场思维。落实到操作层,对如何界定“垫资”行为是始终绕不开的主题。从法律角度,“垫资”不是一个明确法律概念,法律、行政法规层面对什么是垫资没有明确规定,而行业实践中,各类变相的垫资行为更为复杂、隐蔽、多样。笔者结合有关规定、司法裁判案例等提供以下几个参考标准:
(1)建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》(建市[2006]6号)规定“带资承包是指建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款(不含合同约定的质量保证金),由建筑业企业垫款施工。”如按照该规定,采用形象进度付款而非月度付款的,可能存在“垫资”的风险;
(2)(2017)最高法民申4260号民事裁定书对垫资解释为:“垫资承包施工,是指在工程项目建设过程中,承包人利用自有资金为发包人垫资进行工程项目建设,直至工程施工至约定条件或全部工程施工完毕后,再由发包人按照约定支付工程价款的项目施工承包方式。”(笔者注:但这种用“垫资”来解释定义“垫资”的陈述,实际仍然令“垫资”这一形象处于迷雾之中。)
(3)《建设工程价款结算暂行办法(试行)》规定:“根据确定的工程计量结果,承包人向发包人提出支付工程进度款申请,14天内,发包人应按不低于工程价款的60%,不高于工程价款的90%向承包人支付工程进度款。”参照该规定,如果进度款低于当期已完工程进度计量款的60%,可能存在“垫资”的情况
(4)实践中还存在所谓的“硬垫资”与“软垫资”的区分,所谓“硬垫资”通常是指直接约定由承包商垫付资金,而“软垫资”通常表现为要求施工单位提供高额的保证金、约定滞后的形象进度付款节点、延迟支付进度款等变相方式,“软垫资”是否会被认定为“垫资”未来将是一大难点和争议点。对此,河北省高级人民法院(2018)冀民终966号判决(河北省第三建筑工程有限公司、唐山曹妃甸京港房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷)可以提供参考借鉴价值:“京港公司主张省三建为垫资施工,但施工合同中并无任何关于垫资的内容,而是明确约定了京港公司根据工程形象进度按月支付进度款,实际履行中虽然存在京港公司迟延支付进度款的情形,但亦属于京港公司违约而非垫资,至于建筑材料是甲供还是乙采也并非判定是否垫资施工的标准,因此京港公司关于案涉工程为垫资施工的主张不能成立”。
按照上述案例的启示,通常只有在合同里明确约定了“垫资”、“垫付款”等字样或类似意思表示才会认定为垫资,也即垫资需双方对此形成合意,从这个角度而言,施工企业应避免合同中出现“垫资”字眼,但在《条例》发布实施之后,法院对于垫资的敏感度将进一步提高,这一认定标准是否会有所改变还需结合司法实践进一步分析研究。另,结合《建设工程施工合同解释》第六条规定:“当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支持”,也即,如果施工企业未来为了规避被认定为垫资的违法风险而未明确“垫资利息”,按照《解释》的规定又将存在垫资利息无法获取的风险,因此,“违法”风险与经济利益受损的风险如何权衡,会将是由施工企业结合具体情况进行抉择的关键点。
2、政府投资项目采取工程总承包模式建设的应在初步设计审批完成后发包
鉴于工程总承包模式体现出承包商对工程项目的设计及施工等环节进行集成管理以达到提高建设效率及工期、价款的确定性等方面的优势,近两年国家及地方大力推行采用工程总承包建设管理模式。国务院办公厅2017年19号文《关于促进建筑业持续健康发展的意见》提出“政府投资工程应完善建设管理模式带头推行工程总承包”。《条例》第九条规定:“政府采取直接投资方式、资本金注入方式投资的项目(以下统称政府投资项目),项目单位应当编制项目建议书、可行性研究报告、初步设计,按照政府投资管理权限和规定的程序,报投资主管部门或者其他有关部门审批。项目单位应当加强政府投资项目的前期工作,保证前期工作的深度达到规定的要求,并对项目建议书、可行性研究报告、初步设计以及依法应当附具的其他文件的真实性负责。”
2019年5月发改委、住建部联合发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法(征求意见稿)》第七条规定“政府投资项目原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包;按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目,应当在完成投资决策审批后进行工程总承包项目发包。”
这意味着政府投资项目的建设单位应当先行完成工程可研报告、初步设计等工作并为之真实性负责,也就是工程总承包商的承包范围将仅限于初步设计之后的施工图设计、施工、试运行等阶段,无法在工程可研后就进行政府投资项目的工程总承包。
施工单位在后续跟进政府投资项目时,应考虑到该发包阶段的变化,避免因发包程序违法导致的违法建设。同时,《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法(征求意见稿)》第十条第三款规定“政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位,不得成为该项目的工程总承包单位。”如果施工企业同时具备设计资质的,在承接政府投资项目时,应谨慎考虑是否参与前期的可研报告、初步设计编制工作,避免因参与前期工作而无法参与工程总承包项目的投标。
3、提高对政府投资项目建设过程的监管力度,明确工程项目总投资不得超概算
《条例》分别从工程建设过程管理和工程总投资审核等角度规范政府投资建设行为。
首先,《条例》第二十一条规定:“政府投资项目应当按照投资主管部门或者其他有关部门批准的建设地点、建设规模和建设内容实施;拟变更建设地点或者拟对建设规模、建设内容等作较大变更的,应当按照规定的程序报原审批部门审批。”第三十四条规定:“项目单位有下列情形之一的,责令改正,根据具体情况,暂停、停止拨付资金或者收回已拨付的资金,暂停或者停止建设活动,对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分:……(三)未经批准变更政府投资项目的建设地点或者对建设规模、建设内容等作较大变更……(六)无正当理由不实施或者不按照建设工期实施已批准的政府投资项目。”相关条款要求政府投资项目要严格按批建设,以及未经批准不得随意变更建设地点、规模及内容,从源头上控制政府投资项目未批先建、批小建大、批建不符等导致投资额超出控制的不利因素。
其次,《条例》第二十三条规定:“政府投资项目建设投资原则上不得超过经核定的投资概算。”该规定实质上是从投资角度用以规范政府投资主体而非施工企业。施工企业获取工程款的依据是和政府投资主体之间签订的建设工程合同,并不直接受到该条款的规制,但是在工程价款可能超过概算时,政府投资主体基于国家对财政性资金监管的要求,就可能拖延甚至无法支付超概部分的工程价款,或者在施工合同中约定“结算以政府审计为准”等条款,从而间接影响施工企业预期利益。
因此,如果政府投资工程存在超概情况下,建议施工单位主动协助政府投资主体分析超概原因,如属于《条例》第二十三条第二款规定的“因国家政策调整、价格上涨、地质条件发生重大变化等原因确需增加投资概算的”情形的,可以协助政府投资主体提出调整方案,报原初步设计审批部门或投资概算核定部门核定处理(初步设计提出的投资概算超过经批准的可行性研究报告提出的投资估算10%的,还可能面临重新报送可研报告的情况),避免在工程实施期间盲目听从政府投资项目发包人的各类变更指令,导致最终结算超概算时政府投资主体基于行政审计等各类监管因素无法足额结算款项的风险。
4、强调政府投资项目的开工要件,要求政府投资项目合理确定并严格执行建设工期。
工程实践中,因工期不合理压缩、工期设置不科学导致事故频发,警钟长鸣。2016年丰城电厂11.24特别重大事故中,国务院事故调查组调查报告显示,正是由于建设单位向总承包单位项目部提出策划“大干100天”的活动,严格限定了7号冷却塔的施工进度,导致合理工期被严重压缩,事故调查报告在认定有关责任单位存在的主要问题时,认为建设单位丰城三期发电厂的首要责任就在于“未经论证压缩冷却塔工期”;碧桂园上海奉贤区6.24坍塌事故中,事故首要原因同样被认为是“建设单位盲目赶工催进度,压缩工期”;笔者曾受委托处理的一项污水处理EPC项目中,建设单位更是将可研报告中24个月工期在招标阶段压缩到7.5个月,因工期不合理,承包商进场后仓促赶工及其他综合因素等导致引发项目重大质量争议。
因此《条例》第二十条规定“政府投资项目开工建设,应当符合本条例和有关法律、行政法规规定的建设条件;不符合规定的建设条件的,不得开工建设。国务院规定应当审批开工报告的重大政府投资项目,按照规定办理开工报告审批手续后方可开工建设。”第二十四条规定:“政府投资项目应当按照国家有关规定合理确定并严格执行建设工期,任何单位和个人不得非法干预。”
《条例》相关规定的出台,从立法层面进一步强调了政府投资工程的开工要件和合理工期问题,旨在降低盲目催赶进度造成的潜在质量安全风险,对施工单位而言,在面对政府投资项目发包人提出的不合理的工期设置、不当赶工要求时,应当要求建设主体组织工期论证评估,确保在合理的限度内进行赶工,保证工程质量安全。
5、《条例》针对违反政府投资监管规定的各类行为设定了相应的法律责任
鉴于《条例》属于我国法律体系中“行政法规”的法律属性,按照《行政处罚法》的规定“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚”,因此针对违反《条例》的各类行为,《条例》设置了相应的法律责任后果,部分法律责任需参与政府投资项目的市场主体关注,例如“要求施工单位对政府投资项目垫资建设”这一行为,《条例》第三十四条规定对项目单位处“责令改正,根据具体情况,暂停、停止拨付资金或者收回已拨付的资金,暂停或者停止建设活动,对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分”的行政处罚。考虑到政府投资主体的特殊性,这一处罚后果虽然是针对项目单位,但同样波及施工企业,如果发生项目存在违法行为而被责令整改、停缓建的,有关市场价格的波动、停窝工费用补偿等情况,如果在施工单位与政府投资主体之间的工程合同中未予全面考虑并作出妥善安排的,将较大程度影响施工企业的预期可得利益。
6、过渡期项目如何适用《条例》值得关注
《条例》第三十九条规定:“本条例自2019年7月1日起施行”,但是存在部分项目已经在2019年7月1日之前立项审批但是在7月1日之后进行发包的,尤其是工程总承包模式类项目,此类项情形下如何适用或如何与《条例》规定相衔接,尚有待实践明确或出台指导意见予以解决。例如笔者日前受委托服务的某政府投资建设EPC项目,该项目于2018年底已经完成可研并取得立项审批,即将进行EPC总承包的发包,原计划EPC发包范围包括项目方案设计和初步设计,但是《条例》实行后,该项目发包计划与《条例》规定的审批部门要审查项目建议书、可研报告、初步设计后做出是否批准项目的规定存在不一致,存在违法进行项目发包的风险。因此如施工企业正在或准备承接此类跨期间项目的,建议及时提请项目法人单位关注《条例》施行后对项目的影响,及时调整此类项目的进度计划,避免贸然承接后因存在违法发包等情况导致后续建设施工手续办理存在障碍。
《条例》的制定解决了多年来政府投资建设项目仅依赖基本法律的概括性规定导致的指导性不够,而相关规章和政策规范性文件效力层级不足、约束性不强的问题,对依法规范政府投资行为、提高政府投资效益、激发社会投资活力意义重大。以上内容仅针对《条例》施行后对施工企业承建政府投资项目的主要影响进行简要梳理分析,建议施工单位对承建的政府投资项目与《条例》之间的符合性进行全面评估,从具体项目所处的审查决策、融资、签约、履行实施等不同阶段结合《条例》进行规范,避免项目存在合法合规性风险。
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