在建筑施工领域，挂靠（借用资质）颇为常见，同时因其为法律所禁止，较为隐蔽，且其同转包、违法分包特别是转包在外在形式上有众多相同之处，容易发生混淆。本文力图在挂靠（借用资质）情形下，对实际施工人权利救济实务上作初步探讨。

一、挂靠的概念和法律后果

（一）挂靠的概念

挂靠在工程建设领域，一般情形下是指借用资质的行为。但在法律层面并没有明确使用挂靠这一定义，但规定了其表现形式，《建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。

2019年1月3日发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规[2019]1号）（以下简称“《查处办法》”）第九条、第十条明确了挂靠的定义和表现形式，第九条规定“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”第十条规定“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”

（二）挂靠的法律后果

挂靠与转包、违法分包等属于不同的违法行为，故法律后果有所不同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释一》）

第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的

第四条　承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

以上规定可知，挂靠（借用资质）情形下与发包人签订的建设工程施工合同是无效的。挂靠（借用资质）一般发生在项目承揽前，转包、违法分包一般发生在项目承揽成功后；承包人在与发包人签订施工合同后再发生转包、违法分包行为，承包人与发包人签订的建设工程施工合同一般情形下是有效的。

（三）挂靠的认定标准

分析四川高院（2019）川民申2230号裁定书、江苏高院（2016）苏民终528号判决书等裁决可知，司法审判实践中，在认定挂靠时，均须有发包人知情这一关键因素 。

笔者认为，挂靠行为的认定标准应以《查处办法》第九条规定的“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”内容为宜，即以挂靠人是否有参与投标、订立合同的行为（挂靠人对投标、订立合同起决定作用，有决策权，合同权益与挂靠人切实相关，被挂靠人向挂靠人出借资质收取管理费，对是否中标、合同权益并不关心），这是挂靠区别于转包、违法分包的重要特征。

二、挂靠人（借用资质人：以下统一称挂靠人）的权利救济

盖因《建设工程施工合同司法解释一》第二十六条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程施工合同司法解释二》）第二十四条、第二十五条均排除了挂靠情形下的适用，只适用转包和违法分包的情形。故挂靠人的权利如何主张，观点各异，以下笔者浅见，抛砖引玉，期待同仁指正。

笔者赞同部分法院观点：挂靠人可以直接向发包人主张权利。（2016）苏民终46号民事判决书载明，“挂靠人向发包人主张工程款，是由于发包人接受挂靠人工作成果，从而产生的向其对应给付的义务。但挂靠人要求被挂靠人对发包人欠付工程款的行为承担连带责任，则无事实和法律依据。

另有部分法院的观点：认为不能突破合同相对性，挂靠人不能直接向发包人主张权利。如（2017）最高法民申3613号案中，最高法院认为，在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据各自合同分别处理；（2018）最高法民终611号民事判决书亦载明，“在挂靠关系下，挂靠人系以被挂靠人名义订立和履行合同，其与作为发包人的建设单位之间不存在合同关系。对实际完成施工的工程价款，其仅能依照挂靠关系向被挂靠人主张，而不能跨越被挂靠人直接向发包人主张工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定不适用于挂靠情形，是因挂靠关系中的实际施工人不能援引该司法解释直接向发包人主张工程款，而非免除被挂靠人的付款义务。” 

1. 在探讨挂靠人的权利救济前，有必要先分析下挂靠情形下各方当事人就建设工程施工合同签订时的真实意图

发包人：通过发包工程的形式以支付工程款为对价获得建筑产品以满足自身需要。简单而言，发包人的目的在于获得质量合格的建筑产品，其具有签订建设工程施工合同的真实意愿，一般来说，只要具备必要资质，能保证工程质量合格，同任何一个施工企业签订施工合同对其而言并无区别。

挂靠人：欲通过承揽工程获利，有与发包人签订建设工程施工合同的真实意愿，但欠缺承揽工程项目所需的资质，故需借用被挂靠人的资质承揽工程。

被挂靠人：具有特定的施工资质，但受主客观的影响，不具有与发包人签订建设工程施工合同的真实意愿，主要目的是通过出借资质给挂靠人收取所谓的管理费获利。

施工企业的资质一般而言是指建设主管部门对施工企业从事某项施工活动的行政许可。

《合同法》第二条　本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

法律如无对资质的特别要求，挂靠人以自己的名义与发包人签订施工合同符合合同法规定的各民事主体对自身权利的处分原则，正因挂靠人欠缺承揽工程项目所必需的资质，故其须向被挂靠人借用资质承揽工程，致签订的施工合同为法所禁止而无效。

2. 挂靠人的权利救济路径探讨

一般情形下，挂靠人和被挂靠人在关系未破裂前，挂靠人通过被挂靠人向发包人主张权利应没有法律上的障碍，下述探讨主要是针对挂靠人和被挂靠人在关系破裂后或被挂靠人因其他客观原因不能向发包人主张权利的情形下，挂靠人如何主张权利展开。

下述探讨在满足两个前提下进行：工程质量合格；现有证据能证明挂靠行为的存在。

（1）发包人事前知情

是指挂靠人与发包人合意，由挂靠人找寻符合工程资质要求的施工单位进行挂靠，以被挂靠人的名义与发包人签订施工合同。双方成立事实上的建设工程施工合同关系，所签订的施工合同因挂靠人借用资质的违法行为而无效。此时，挂靠人可根据《建设工程施工合同司法解释一》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”直接向发包人主张权利。

（2）发包人事后知情

是指发包人在施工合同签订后，工程建设过程中竣工验收前知悉真正的施工人是挂靠人，而非与其签订施工合同的被挂靠人。此时，如发包人没有要求确定施工合同因违反法律强制性规定而无效并终止履行的，则视为对挂靠行为的认可，虽然其所签订的施工合同因挂靠人借用资质的违法行为而无效，双方成立事实上的建设工程施工合同关系，挂靠人得以直接向发包人主张权利。

（3）发包人知情后要求终止履行或不知情

发包人发包人知情后要求终止履行或对于挂靠的事实不知情，因只要系挂靠人借用资质签订的施工合同必然依据法律的规定而归于无效，但此时发包人系善意的第三人，其信赖利益应当予以保护。此时应区分对待:基于工程质量合格，发包人签订施工合同的目的得以实现，虽然由于挂靠人和被挂靠人的借用资质违法行为导致签订的合同无效，双方亦应成立事实上的建设工程施工合同关系这个基础法律关系（虽因发包人（事先）不知情，对合同相对方发生认识错误，但因合同（部分）履行完成、合同目的（一定程度上）得以实现，该认识错误未对发包人产生实质损害，不影响成立事实上的建设工程施工合同关系）。故挂靠人亦可根据《建设工程施工合同司法解释一》第二条规定，直接向发包人主张权利。

但挂靠人和被挂靠人不能因此获利，如挂靠人主张以合同无效，规避其违约责任，则不应得到支持，此时应以公平原则衡平各方的利益，即根据合同法第五十八条的规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”挂靠人需承担过错赔偿责任。同理，如挂靠人主张以合同约定为依据，要求发包人承担违约责任时，发包人可以挂靠人借用资质导致合同无效予以抗辩。

（4）法理讨论

笔者认为《建设工程施工合同司法解释一》第二十六条；《建设工程施工合同司法解释二》第二十四条、第二十五条均排除了挂靠情形下的适用，只适用转包和违法分包的情形，有一个重要原因在于，上述司法解释的规定突破了合同的相对性。即在转包和违法分包情形下，发包人和承包人签订的施工合同一般是有效的，承包人承揽工程后发生的转包、违法分包的行为并不影响发包人和承包人签订的施工合同的有效性,转承包人、接受违法分包人并非施工合同的当事人。故为保护农民工的权利专门颁发制定上述司法解释，是突破合同相对性的特例。

举重以明轻，上述司法解释排除了挂靠情形下的适用，本意在于发包人、挂靠人本身即为合同的相对方（发包人实际支付了工程款，挂靠人实际履行了施工合同下的各项义务，被挂靠人并无任何履行合同义务的真实意愿；最重要的是挂靠人借用被挂靠人的名义与发包人签订的合同体现了挂靠人和发包人的真实意图，而转承包人、接受违法分包人一般不会参与与发包人签订施工合同），发包人、挂靠人均有签订施工合同的真实意愿，同时工程质量合格，发包人签订合同的目的得以实现，挂靠人借用资质导致合同无效并未对发包人的利益产生实质损害，故挂靠情形下的实际施工人直接向发包人主张权利（以发包人知情与否承担过错赔偿责任）是合适的。且从合同法角度讲，借用资质导致合同无效的后果为互相返还，但是基于建设工程的特殊性，只能折价补偿，难道应补偿以出借资质谋求非法利益，对工程建设没有任何投入的表面合同相对方——被挂靠人吗？那挂靠人作为实际施工人对工程施工的全部投入包括农民工的权益又该如何保证？如以挂靠人和被挂靠人之间存在的挂靠关系，让挂靠人向被挂靠人主张权益，不仅增加了挂靠人权益保障的风险，也加大了挂靠人的讼累。挂靠人借用资质的违法行为应予以惩戒，但其合法权益也应受到保护，也是法律维护社会稳定的本旨所在。

挂靠情形下的实际施工人同转包、违法分包情形下的实际施工人都存在农民工权益的保护，其本身并无本质区别。法律为保护转包、违法分包情形下实际施工人中的农民工权益突破合同相对性专门颁发制定相关司法解释，绝非厚此薄彼之举。故挂靠情形下的实际施工人直接向发包人主张权利（以发包人知情与否承担过错赔偿责任）如得以明确，对统一裁判尺度，减少当事人的讼累，体现法律倡导的公平价值大有裨益。

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