FIDIC合同条件在刚果（金）水泥厂项目中的成功应用

北京中建政研专家委员会委员

中国中材国际工程股份有限公司 吕春妹

我国工程业在新世纪开始成规模地走向国际市场，数十年来国内大量的工程实践经验为我们“走出去”奠定了坚实的基础，但是我们在国际工程商务和法务等方面没有多少积淀，可借鉴的资料也很少， FIDIC为我们学习国际工程合同提供了一个很好的范本，学习FIDIC的意义已经不局限于FIDIC条款本身。通过精读FIDIC我们可以了解和掌握国际工程合同的原理、国际惯例、国际工程管理理念、相关的商务和法律等知识，从而全面把握和理解FIDIC合同条件并举一反三为我所用。

下面以南非PPC水泥集团刚果金BARNET 3000t/d水泥生产线EPC工程合同谈判为例，简要介绍FIDIC合同条件的应用。

南非PPC水泥集团拥有一百多年的历史，是南非主流的水泥生产商，在整个非洲也有一定的影响力。2013年PPC公司决定在本土之外的非洲地区投资扩张。经过认真的考察和严格的遴选，PPC公司决定选择中材国际作为战略合作伙伴承建其一揽子项目。

 刚果金BARNET 3000t/d水泥生产线是一揽子计划中第一个实施的项目。商务谈判筹备阶段双方同意合同条件采用99版FIDIC设计采购施工（EPC）交钥匙工程合同条件，即银皮书，但在具体做法上产生了分歧。业主坚持合同条件由银皮书通用条件和专用条件组成。这在理论上是可行的，但由于FIDIC是面向各行各业的范本，具有高度的概括性，针对具体工程需要细化和调整的个性化条款较多，用专用条件来准确描述对通用条款的补充、修改、删减、调整和细化实际上是很困难的也是不可取的。

另外考虑到税务筹划，该EPC合同需要拆分成设计供货和施工二个合同，这使得采用专用条款模式越发不可行。对EPC工程来说税务问题一定要早作打算，如果合同要拆分，中标之后合同谈判之前就要提示业主，双方要商定合同架构和文件组成，如果在谈判过程中或谈判结束时再提出拆分合同, 业主尤其是业主律师会因为打乱了工作计划和增加了工作量而不情愿甚至拒绝合作。如果在合同签字后再要求拆分那几乎是不可能的了。后来业主聘用了英国WHITE&CASE 律师事务所，英国律师也认为要将通用条件和专用条件合二为一。这样双方对合同文件组成及合同拆分方法才达成了一致。业主英国律师以银皮书为蓝本起草合同，即在银皮书的基础上直接逐条修改；合同谈判先在EPC合同条件的基础上进行，谈定之后再由律师进行技术性分拆。

除了取决于双方谈判结果的工期、付款条件、罚款比例、保函额度等等个性化条款以外，以下条款也做了调整。

第一，该项目采用了项目融资模式，贷款方有世界银行下设机构IFC，合同权益需要转让给贷款方作为抵押，在1.7 Assignment中进行了相应说明，使双方对将来的转让操作心中有数。

第二， 本合同中开工日期在8.1 Commencement of Works 定义为承包商收到预付款开始计算工期。早期的个别合同规定合同签字就开始计算工期，这样工期就损失了约一个月的时间，FIDIC 专门有Commencement Date的定义，对此做了很好的提示。

第三，根据项目的实际情况和双方谈判的结果相对FIDIC条款该项目承包商承担的税费、办理许可的范围要少一些，业主承担的相对较多，人员签证许可等都由业主负责，1.13 Compliance with Laws 和 2.2 Permits Licences of Approvals 做了相应调整。.

第四， FIDIC 5.1 中规定承包商要对业主要求（Employer’s Requirements）的正确性负责，即业主对其中的错误不负责任。我们列出了几个重要的技术文件，要求业主确认并对此承担责任，在5.1 General Design Obligations 加入了此例外规定。

第五，考虑到刚果金的治安情况，在4.22 Security of the Site 中加入了如果现场需要武装保安的话由业主负责。

第六，FIDIC 4.19 Electricity, Water and Gas 及 4.20 Employer’s Equipment and Free-Issue Material 对承包商用水用电及业主提供的设备和材料等做了规定，属于个性化条款，FIDIC对此的规定比较笼统，要根据项目情况进行细化。一般对工业项目来说，要分成施工和调试二个阶段来描述，施工用水用电等一般由承包商自行解决或者业主提供承包商付费；调试阶段业主应自费提供水、电、原燃料等等（首次润滑油除外，由承包商提供）。要注意施工和调试的分界点，尤其是供电，因为驱动大负荷生产设备施工用电已不能满足要求，所以在单机试车开始前就要求业主提供生产用电。对于业主提供施工用水用电的，要明确接入点、用量要求及付费标准。对业主提供的其它材料和设备等也要有详细描述。

第七，FIDIC 11.3 Extension of Defects Notification Period 对缺陷通知期（质保期）延长做了如下规定“如果因为某项缺陷或损害达到使工程、单位工程或某项主要生产设备不能按原定目的使用的程度，雇主有权对工程或某一单位工程的缺陷通知期限提出延长期。” FIDIC中的缺陷通知期是针对工程和单位工程的，这一规定承包商乐于接受，但业主尤其是工业项目的业主往往对质保期会提出细化要求，一般有这么几个方面：土建和关键大型设备要求更长的质保期、质保期中维修或更换过的单机设备、耐磨件的寿命。工程的质保期一般为一年，对质保期超过一年的关键大型设备要列出具体设备名称，质保期中更换过的设备从更换之日起质保期一年，维修过的设备质保期不予延长，耐磨件的寿命从调试使用开始算起。另外要注意“Defects Notification Period”是针对工程和单位工程的，在合同上下文中的描述与履约保函有关联的，即在缺陷通知期满要释放履约保函；上述提到的土建或单机设备质保期较工程的质保期要长，但不能影响履约保函的释放，从文字描述上这部分延长的质保期不能称作“Defects Notification Period”，要用另外的描述。

第八， 13.7 Adjustments for Changes in Legislation中规定“对于基准日期工程所在国的法律有改变的，影响承包商履行合同义务的，合同价格应考虑由此导致的任何费用增减进行调整。”这是对承包商的一个保护条款，规避了工程所在国法律调整给我们带来的风险。这也是国际惯例，不管是否采用FIDIC条款，合同里都要有这一条。本项目中业主方提出由于税法变化导致我们应交税费增减不调整合同额。考虑到我方只承担当地公司所得税、利润汇出税和人员所得税及社会保险费，影响不大，对此做了让步同意了业主的意见。

第九，FIDIC 第20条中规定双方争端先经争端裁决委员会(DAB)裁决，如果对DAB的裁决不服，通过友好协商仍不能解决则诉诸仲裁。业主律师主张删去DAB机制。 DAB设置在有其理论意义，在我们的工程实践中双方的矛盾和分歧不可避免，一般都是双方反复协商，有些要等到工程结算时一并解决，不会轻易诉诸仲裁。考虑到引入DAB机制增加了复杂性，我们同意了业主的意见。

第十，17.6 Limitation of Liability 是承包商对业主的全部责任限制的规定，一般为100％合同额。双方同意性能不达标罚款和工期延误罚款总额限制为合同额的10％，有意思的是业主误把罚款限额当作承包商全部责任限额传递给律师，英国律师很专业也很聪明，因为有签字他不好说业主弄错了，就将17.6 Limitation of Liability 改为承包商对业主的责任不超过10％合同额，前提是下列条款涉及的承包商责任不在此限额内：11.3  Extension of Defects Notification Period，4.14 Avoidance of Interference，17.1 Indemnities，17.5 Intellectual and Industrial Property Rights，9.4 Failure to Pass Tests on Completion，11.4 Failure to Remedy Defects 等等，几乎把合同中有承包商责任的条款都列出来了，这样一来从数字10%看来承包商责任限度是低了，但实际上有那么多除外项承包商要承担无限责任了。我们实事求是地指出问题所在，把这条又改回到标准条款。

以上列举了几个主要和典型的条款，当然改动和调整不止这些。其中8，9，10项是制式条款，对FIDIC制式条款我们不主张改动，如果对方提要求也要酌情考虑。本合同由于采用了FIDIC条款，又由英国律师执笔，加上双方的团队都很专业和敬业，经过几轮艰苦的合同谈判，最终成稿了一份高质量的EPC合同，为项目的顺利执行和后续一揽子项目合同谈判奠定了基础，其后的津巴布韦粉磨站项目合同由我方在刚果金合同的基础上修改成文，双方顺利签约。

刚果金项目2014年5月签约，开工日期为2014年7月10日，工期28个月。公司项目执行团队通力合同，顽强拼搏，战胜了一个又一个困难，项目进展顺利，受到了业主和世行的高度评价。2015年7月1日，刚果金总统卡比拉到项目现场视察，当时土建主体工程基本完工，卡比拉总统惊叹：“SINOMA中材国际简直就是个魔术师！去年这里还是一片荒地，现在一座现代化的水泥工厂拔地而起！ 中国人了不起！”2016是收获的一年，按目前的进展情况项目有望提前完工，让我们共同期待！