由深圳仲裁委员会主办的建设工程法律热点研讨会于2016年9月25日在深圳市五洲宾馆隆重召开。华西、中铁三处、中建五局、深圳地铁集团等行业知名企业派出管理人员，以及其他来自全国建筑业、房地产业企业代表和律师400余人参加研讨会。针对建设工程领域仲裁和司法实践中亟待解决的突出问题，法官、仲裁员、律师、企业代表齐聚一堂，群策群力，及时把握市场主体最新需求和困惑，深入沟通交流，达成共识，为建筑和房地产业平稳健康发展提供智力支持和法律保障。

最高人民法院法官以“建设工程施工合同纠纷案件涉及的法律适用问题”为题，从司法审判角度，解析了几类施工合同的效力认定、无效合同的处理、工程款结算等问题。以下为实录：

诸位法律同仁：大家下午好！很荣幸能够参加今天下午的有关建设工程法律热点问题的研讨会。

我在来之前简单的统计了一下我们庭近两年的案件类型，2015年案件的数量比2014年增加了300%，而2016年目前案件的数量较2015年依然在增长。在统计的过程中，我发现民间借贷案件和建设工程施工案件的比重占到所有案件的半壁江山。

2014年有关建设工程的司法解释颁布实施，这部司法解释解决了一系列的问题，包括合同效力的认定、工程价格的结算、合同的解除、违约责任的承担、实际施工人的保护，等等。但是十多年来，我们越来越发现很多问题依然没有解决，甚至在解释一当时出于善良本意所确立的一些原则，在现实生活中却处处碰壁。比如说，建设工程司法解释一中第二十六条，特别是第二十六条第二款实际施工人保护的问题。所以，我想利用今天下午这个时间和大家分享一下我们目前正在制定的司法解释二的一些有关内容。

首先，我想大致介绍一下建设工程案件的审理目前司法实践的一个大的背景。 

在全国法院每年1000多万件民商事案件中，建设工程案件所占的比重并不是特别大。比如说，2015年民间借贷的数量就到了160余万件，而建设工程2014年12万件，2015年也是仅仅不到15万件。但是有一个趋势，建设工程合同纠纷案件每年的数量以30%的增速来激增。标的额，我看江苏法院的一个标的额，江苏法院统计该省建设工程合同案件纠纷的标的额每年呈50%的速度递增。去年最高法院民一庭曾经搞过一个司法调研，有关经济新常态下案件类型的发展，我们发现在结构调整、动力转换的经济新常态背景下，有四类案件的数量会大幅增长。包括：第一，土地使用权房屋开发案件；第二，建设工程合同纠纷；第三，民间借贷纠纷；第四，劳动争议纠纷。这四类案件在当前和今后一段时间内数量会大幅增长。这是第一个特点。

第二个特点，我们代理过、审理过建设工程合同案件的法律人都有一个共同的感触，这类案件认定事实越来越复杂，这其中有几方面的原因，我想毋庸讳言，既包括建筑市场的有一些不规范的现象，比如说明招暗定、非法转包，等等，由此导致的法官在事实认定方面的难度极高。这类案件在司法实践中的特点是，二审改判率高、二审发回重审率高，申请再审改判率、调撤率也比较高，我想一个显著的原因是，各级司法人员对这类司法法律问题适用的统一还存有一些问题。

第三个特点，建设工程回款案件，有关这类案件既涉及到法律专业的问题，也涉及到有关技术专业的问题。我所在的庭主要还是从事建设工程合同纠纷案件的审理和指导，我跟我的同仁还开玩笑，我说我们可能法律这方面占有优势，但是我们对于建设工程的流程可能未必熟悉。另外，作为司法人员我们有一个比较深的感触，也为社会所诟病的问题“以鉴代审”，这个问题仍然比较突出。在涉及到建设工程合同纠纷的审理中，法官往往不得不借助于鉴定来确认事实问题，比如说工程修复费用、工期延误的问题，等等一系列技术问题。这是它的第三个特点。

第四个特点，关联案件不断增多。如果在我们之前有关建设工程合同纠纷案件，绝大多数以承包方主张工程款，或者发包方就此反诉有关违约责任承担，等等，以此种类型为主的话，我自己在审判实践中发现一个突出的问题，不同案件类型的交织越来越多。

比如说，我去年审结了一个案子，发包方是山东临沂大学，承包方是浙江建工，一审的原告叫严某。严某起诉了浙江建工在这个项目的项目经理刘某主张民间借贷。实际上就事实而言，这种情形很普遍。发包方与承包方签订建设工程施工合同之后，浙江建工做了甩手掌柜，把工程全部转包给了刘某，刘某作为实际施工人/包工头，带着施工队伍把这个工程给干起来。而本案的诉请，尽管是民间借贷起诉，严某主张我借给了你刘某1000万元，那你这个钱也用在项目上，由此认为构成表见代理，应当由浙江建工来承担还本付息的责任。这个案件是目前非常突出的，项目经理对外责任承担，或者说承包企业在非法转包、挂靠，也包括正式的项目经理所从事的行为责任承担的问题。这个案子一审、二审都认定浙江建工构成了表见代理，刘某的行为构成表见代理。法律依据，那不外乎就是《合同法》第49条的规定，行为人没有代理权、超越代理权，或代理权终止之后以被代理人名义所从事的行为，相对人有理由相信你有代理权，那么这个责任就由建筑工程施工企业来承担。这个案子后来是听证、提审。我觉得这种案件目前非常普遍。而我们顾虑的是诱发一种道德风险，实践中项目经理我把他分为两种情况：一种是真正的项目经理。比如说建筑施工企业他所任命的项目经理；但实践中还有一种所谓的项目经理，我把他称为挂羊头卖狗肉的项目经理。比如说非法转包、挂靠，往往也有项目部的印章，往往也挂以项目经理的名义，那他所从事的行为是不是所有的责任、后果都由浙江建工来承担。在本案中我就问浙江建工，为什么签这个合同，把这个工程给完全非法转包，做甩手掌柜。

我接触不少建筑施工企业，我也理解他们的难处。我们的开发企业和建筑施工企业，我始终觉得这属于两类性质完全不同的企业，如果说前者是一种暴利型的行业的话，那么后者它属于微利型。国家统计局的年鉴，建筑工程市场的平均利润率是3%，对这个数字我是持一种怀疑的态度。如果说前者是一种资金密集型企业的话，那么后者它就属于劳力密集型。企业告诉我：第一，我为了做大做强，增加工程量，为了提升资质，我不得不多揽活；第二，现在用工成本、建材成本如此之高，我也出于降低成本的考虑。但就本案而言，浙江建工的人告诉我，这个案件判了我1000万的本金，加上4倍的利息，将近2000万。然后告诉我，我还有一堆案子仍在这等着。我说“你活该！”如果我是刘某的话，我也这么办，不用说1000万了，既然反正后果都由你来承担，那我在实际中发生的对外借款、材料款，包括钢筋、水泥这些主材的款项，那反正都记在你帐上，我完全可以认可原告的一些诉讼，责任、后果由你来承担。我想这是目前很突出的有关项目经理，或者说实际施工人与承发包企业，特别是承包企业对外责任承担的问题。这是建设工程和民间借贷的交织。

第五个特点，民诉法的司法实践对于建设工程合同案件的影响。

2015年2月份实施的民诉法的司法解释，我觉得有几个条文对于建设工程合同案件有直接的影响。比如说第二十八条，建设工程施工合同案件的专属管辖问题，比如说挂靠的问题，挂靠的范围、诉讼主体的确定，已经确定为挂靠人、被挂靠人，不再是此前那种单纯的企业挂靠。再比如，民诉法司法解释中理念的重大调整，有关证据问题。一个建设工程周期长、材料多、证据繁多，特别好多证据，如果你在二审或者申请再审提交，沿袭之前的思路的话，往往法官以不是新证据为由，干脆不予审核、不予采信、不予质证，产生一系列问题。但是民诉法司法解释对这个问题，实际上对2013年的民诉法进行了再解释，把我们过去有关证据问题，前进了100步又拉回了50步，这是民诉法司法解释对建设工程合同的影响。

第二个问题，合同效力的问题。合同效力是任何一个合同案件的基础，但是我想说的是，我没有看到任何一种其他类型的合同案件的审理会像建设工程合同这样那么多的被认定无效。我有一个数据，2010年-2015年江苏法院审结建设工程合同纠纷案件700件，其中有213件被认定无效，比例占到了30%。这就是我们的现状。大量的合同无效，导致最后的结果是司法实践中当事人利益的失衡。

所以在司法解释二中，我们想确立一个思路，根据司法解释一，有关建设工程合同无效的情形主要含这七种：没有资质、超越资质、借用资质、未招投标、中标无效、非法转包、违法分包，无外乎这些情形。从小的方面来讲，我想主要是三个方面：1、资质；2、招投标；3、转包。在解释二的起草过程中，我们也在反思资质和招投标有没有必要如此苛刻。一个工程是不是可以回归《建筑法》，建设工程质量竣工验收合格，我可以忽视或者淡化资质对这个问题的影响。再比如说招投标，我们的招投标卡得非常死，不管是《招投标法》第三条的规定，还是建设工程我们最常适用的2000年国家纪委经国务院批准的《建设工程质量规模标准管理规范》，单项主体工程200万以上应当招投标，而且这个也包括商品房。 

由此，比如说发包方，招投标应该本来是你的主要依据，因为你的行为没进行招投标，最后反过来又主张合同无效，我不用承担合同约定的有关给付工程款的违约责任。这个问题还是比较突出。但是我想明确的问题是，尽管有过争论，但是在建设工程司法解释二中依然要沿袭。这个问题我们也是多次跟住建部，包括发改委协商，可能还是要依然沿袭这个问题。但是行政部门对于资质的管理要进一步的调整，发改委对于强制招标的范围，甚至包括商品房是不是还纳入强制招标的范围，也要进行调整。包括单项主体工程是不是还限定200万，也要进行调整。所以司法解释二的思路，尽管有过争论，依然还要沿袭。

其他几类实践中比较多的有关合同的效力的问题，“四证”的问题，建设用地规划许可证、国有土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证。我也注意到，包括广东高院在内，不少法院出台了有关这“四证”对于建设工程施工合同效力的影响。我们对这个问题的思路是，两个规划许可证的缺失导致合同无效，至于其他的证，开工许可证和建设用地施工权证，不影响建设工程施工合同的效力。

再一个小的问题，内部承包和劳务分包的判断问题。实践中当承包方他即使是以合法的内部承包，或者劳务分包的形式出现，发包方经常会主张你属于非法转包。我们目前在司法实践中，对于内部承包和劳务分包的判断，大致标准是：内部承包考虑两方面，第一，主体身份；第二，考虑管理性认定标准，是否对建设工程内在资金、技术、装备、人力等方面予以支持；而劳务分包，建设工程司法解释一，实际上对于实践大量存在劳务分包是予以肯定的。但是实践中实际施工的人多以劳务分包的形式来出现，包括这些包工头都以劳务分包的形式来出现。那么司法对这个问题我们目前掌握和判断的依据，主要还是考虑三个方面：

1、劳务作业承包人具备劳务分包企业资质等级标准； 

2、作业范围是否在原来的13类劳务作业；

3、承包方式未提供劳务及小型机具辅料。

第四个问题，招投标法第46条，包括司法实践中对于建设工程司法解释一的第21条，有关“实质性内容”的判断，实际上建设工程司法解释一很大的一个亮点，是确定工程价款结算依据按照哪个来。“黑合同”、“白合同”，我们通常通俗的讲“黑白合同”的问题，一个建设工程周期长、变更多，哪些属于实质性内容，哪些可以属于例外情形。对这个问题我们从三个角度来进行阐述：

1、明确实质性内容的范围，主要包括工程范围、工期、工程价款、工程质量标准等约定内容。

2、中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。

3、变更中标合同实质性内容的例外情形。建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整、主要建筑材料价格异常变动等客观原因，发包人与承包人通过补偿协议、会谈纪要、往来函件，签证等洽商记录形式变更合同工期、工程价款、工程质量标准、工程项目性质等约定的。

第五个小的问题，中标通知书的性质。我接触过一个东北的案子，发包方和承包方，招标人和投标人，投标人经过招投标程序已经拿到了中标通知书，后来这个工程也给他来做。最后承包方主张赔偿我的可得利益损失，这个工程2亿，然后我可得2000万，要求这种信贷利益损失的赔偿。在司法解释二中我们想确立一个思路，中标通知书仅仅是预约，如果把它定位成预约的话，所谓的我可以签订合同，所失去的可得利益损失没法支持。目前两种观点争论很大，各有其道理。我们采纳第二种方案的主要依据，还是根据合同法的规定，对于建设工程施工合同，它应当是一种书面合同。而且根据《招投标法》第36条的规定，你应当在30日再签订正式合同。这是有关中标通知书的问题。

二、无效合同的处理

刚才我也提到，比比皆是的无效合同。我跟法官交流的时候经常谈到这个问题，我们在理论上、在实务中有关合同效力的问题，二分法、三分法、有效、无效、未生效，比比皆是。但对法官而言，对当事人而言，法官除了判断合同的效力，更需要当事人利益的调整。对当事人而言，我不在乎你玩的文字游戏，有效、无效和生效，我关心的是我干活能拿到钱。所以我们大多数合同的无效，往往的法律依据是按照《合同法》的第58条规定，合同无效或者被撤销后，然后各自返还，无法返还的折价补偿，有过错的一方赔偿对方损失。但实践中我们的法官对于无效合同的损害赔偿问题，我觉得这方面在把握上还是有一些差异和不同的标准，实践中大多存在的是简单的返还。

所以对于这个问题，我是两方面来看待这个问题：

1、无效合同，沿袭着建设工程司法解释一中有关参照合同约定进行结算。而这条规定实际上还包括两层含义：第一，发包方也有这个权，我也可以主张参照合同约定进行结算；第二，这条的规定并不意味着我给了你承包方可以选择的权利，我既可以选择参照合同约定结算，我也可以据实结算。我知道实践中好多实际施工人大部分是据实结算。由此导致无效合同往往会获得超过有效合同的利益。我们的态度是，还是应当参照合同约定来进行结算。

2、损害赔偿范围。

对于建设工程施工合同中无效合同的损害赔偿范围的问题，我想在这个问题中，如果发包方（往往是开发商），你和第三人签订的《房屋买卖合同》因逾期交房发生的违约损失，如果承包人在签订合同时或履行合同中已经知道或应当知道该损失的发生，且该损失与承包人的过错有因果关系，可以纳入无效合同过错责任赔偿范围。根据承包方订立合同、履行合同中的过错责任程度及违反诚实信用原则的程度，可以纳入损害赔偿范围。 

三、工程价款的结算

1、审计结论对工程价款认定的影响

因为是审计结论和财政评审意见的问题，我以前一直认为这个问题不再是问题，但我发现这个问题倒成了一个很大的问题。比如说2012年上海、北京纷纷出台审计条例，要求财政资金的项目结算应该以审计结论为主。这个问题，我想三句话：第一，当时如果没有约定以审计结论、财政评审意见作为结算依据，不搭理他。民事合同中尊重已有约定；第二，即使当事人约定了“按照业主审计为准”的字样，但也不能必然得出以审计结论作为结算依据，你必须明确具体；第三，如果合同中明确约定的，以审计结论、财政评审意见为结算依据的话，那么一种行政行为已经纳入了平等主体的民事合同中。尽管我知道这种约定对承包方相当不利，审计的性质已经决定了，而且价款是对承包人不利，周期上对承包人不利。

2、项目经理责任承担的问题

我刚才提到了，目前非常突出的，乃至可以诱发道德风险的这个问题。我们以前更多关注的是项目经理的行为是否构成表见代理的表项。我们往往忽视了对于相对人善意的判断，所以在司法解释二中我想明确一个问题就是，这个问题既需要考虑到行为人、承包方的项目经理所从事的行为是否构成表见代理表项，也需要对相对人，所谓的相对人，比如说我所提到这个案子款项的初借人，比如说钢材、水泥主材的出卖人，你的善意，这也是认定是否构成表见代理的一个因素。 

3、实际施工人的问题实际施工人的问题在现实中已经发生越来越多的问题，我经常把发包方、承包方和施工人比作魏、蜀、吴的关系，各方之间出于利益考虑，往往是互相的陷害。比如我来之前上周刚刚审理了一个案件，实际施工人找到了承包方建筑工程施工企业，要求你在我的结算资料上盖章确认，然后告诉他，我拿了这个，我不是跟你要钱，我去找发包方去结算去，承包方予以了盖章确认，反过来实际施工人跟他要钱。 

宁夏的一个案子，宁夏这个承包方急了，我跟发包方刚刚经过仲裁，案涉款项才500万，你现在跟我要700万，那么我们认为你这个属于两种法律关系，你既然已经签字确认了，还是认可承包方向实际施工人支付的款项。

第二个问题就是现实中实际施工人的判断，往往有的包工头来要，有的包工头叫了班组来要钱，有的还有施工人的农民工个体也来要钱。这个问题我们想，对实际施工人的判断，你应当是跟承包方具有合同关系，以此来作为实际施工人的判断。

实际施工人的问题，现实诟病太多了，所以在解释二中我们想确立两种方式，也在探讨过程中。第一，彻底堵死。实际施工人只能向承包方去主张。如果说承包方怠于向发包方主张工程款的话，我可以依据《合同法》第93条的规定来行使代位权；第二种思路，留个口子，在承包方下落不明，或者财务帐款严重恶化的情况下，你才可以来把发包方给拉起来。

第三个问题就是谈到所谓最高法院“打架”的问题。最高法院曾经出过一个司法解释，矿山企业建设工程的农民工发生了工伤，可以享受工伤保险的待遇。由此导致的问题就是，农民工往往来主张我跟承包方建设工程施工企业之间存在了劳动关系，因为都说了嘛，我既然可以享受工伤保险待遇，那么我自然前期就应当存在劳动关系。所以民事上，包括解释二中，我们对这个问题的探讨，你不能来倒推你存在劳动关系。至于劳动关系的判断，仍然需要《劳动合同法》相关的法律和法规来进行判断。

另外，建设工程的司法解释二正在制定过程中，我们会适时的把完整稿推出，我更期待在下一步能够听到大家的真知灼见。