优先权的行使期限

1．优先权行使的法定期限

《合同法》并没有规定优先权的行使期限，2002年最高院批复规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程约定竣工之日起计算。建设工程行使期限为六个月的制度自此设立。 

最高院批复2002年12月28日发布，且规定优先权行使期限的第四条是在发布之日起六个月后实施，因此，在优先权制度确立后至批复第四条实施前的这段期间，优先权行使期间是没有限制的，双方对行使期间有约定的，从约定。 

优先权行使期限届满之日为法定节假日的，应当延续至节假日后第一个工作日。 

2．起诉是否导致期限中断 

优先权行使期间属于除斥期间，不因起诉或者其他行为发生中断，然后重新计算。但是，如果承包人在优先权行使期间内向法院提起诉讼并主张有了优先权之后撤诉，再次起诉主张优先权是否能够实现。我们认为再次起诉的优先权应当支持。因为，承包人首次主张优先权撤诉的，虽然不会产生行使期限中断的效果，但是会产生行使优先权的效果。也就是说承包人在法定期间内行使了优先权，优先权就不会丧失。

优先权行使期间的起算点 

优先权行使期限不可中止或中断，具有除斥性，这就要求承包人在短暂期限内及时主张权利。有效主张权利的前提是确定权利行使期限计算的起点，这样才能明确权利行使区间。 

尽管《批复》规定了优先权计算起点，即竣工之日或约定竣工之日，且该计算方法在理论上能基本够涵括所有建设工程的优先权起算点，但仅依此计算方法，实践中很多承包人的优先权将无法得到保障。我们根据实践经验，对不同类型建设工程的优先权计算起点进行归纳。 

根据是否通过竣工验收，建设工程分为两大类：通过竣工验收工程和未进行竣工验收工程，通过竣工验收工程是建设工程施工实践中的常态，优先权起算也最为清楚简单，而未进行竣工验收工程又分为完工工程和烂尾工程两种不同类型，优先权起算较为复杂。

1．通过竣工验收工程优先受偿权行使期限的起点 

根据工程实际竣工时间不同，可分为建设工程合同约定竣工时间之前实际竣工和建设工程合同约定竣工时间之后实际竣工两种情形，但不论哪种情行使优先权计算时间均以实际竣工之日起算。

2．完工工程优先受偿权行使期限的起点 

工程完工后发包人没有组织竣工验收，如何确定优先权起算点较为复杂，争议点在合同约定的竣工之日、视为竣工之日、竣工验收之日如何选择。 

我们回归到优先权的法定起算点，即最高院批复规定的建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日。现在工程已经完工，没有竣工验收，因此不能从竣工之日起算，那么是否从合同约定的竣工之日起算？因为一般合同都会约定竣工日期。但是如果从合同约定的竣工之日起算，在工期延误或者顺延的情况下，有可能工程尚未完工承包人就已经丧失的优先权，这显然与立法目的相违背。 

进而考虑司法解释第十四条的规定“（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”通过承包人提交验收报告之日或者转移占用之日确定竣工日期，从而确定优先权起算点。但该种思路已经被《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》否定（27、当事人以《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）、（三）项规定的竣工日期作为承包人行使建设工程价款优先受偿权期间起算点的，不予支持。），我们认为司法解释第十四条（二）（三）规定视为通过竣工验收，是发包人怠于组织竣工验收的情况下确定建设工程风险转移、工期计算终止、发包人工程款支付等时间节点，而并非优先受偿权行使期限起算时间。 

那么，结合建设工程必须经竣工验收合格才能交付使用的法律规定，和会议纪要的精神，完工工程优先权的起算点应当是竣工验收之日，只要没有通过竣工验收优先权就不会丧失。但这样会面临一个难题，极端情况下发包人实际适用工程一年或几年之久而不组织验收，司法实践中是否会使用会议纪要的精神存在争议的空间。 

另外，我们认为司法解释第十四条适用的前提是“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的”，如果双方确认一致确认了竣工日期，应当以双方确认的时间作为优先权起算点。但同样面临双方恶意串通损害建筑物抵押权人权益问题。

我们承办的案例中，有工程边施工边使用边办证，工程完工没有组织竣工验收的情况下，工程早已被发包人使用并且办出房产证。完工后，双方结算协议中确认了竣工时间，我们主张以双方确认的竣工日期作为优先权的起算点获得法院支持。

3．烂尾工程优先受偿权行使期限的起点

承包人对烂尾工程（质量合格）享有优先权。但承包人主张烂尾工程优先权起算在审判实践中有自停工之日或合同约定竣工起算和合同解除或终止之日起算两种操作方式。

该两种操作方式理解较为困难，我们结合一个承办的案例介绍。承包人和发包人签订《建设工程工程施工合同》约定承包人承接发包人某工程，开工日期2010年1月1日，竣工日期2010年12月31日，合同履行过程中因发包人拖延支付进度款致使工程于2010年8月1日停工，停工后陆续支付少量工程款，至2012年12月1日，我们接受承包人委托发函解除合同，随后提起诉讼要求确认合同自发函之日解除、支付工程款并主张优先权。 

本案的优先权起算点就会存在两种可能。江苏省高院意见应从合同约定的竣工之日即2010年12月31日起算，那么本案优先权行使期限早已届满；《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》及广东高院等意见是因工程未能竣工系发包人原因，应对从合同解除之日起算即2012年12月1日起算，那么本案中承包人享有优先权。 

本案一审中，法院确认合同自2012年12月1日解除，并认可后一种优先权起算点得意见，但认为承包人在停工后2年多才主张，属于怠于行使权利，最终不支持优先权主张。其实后一种观点并没有设定怠于行使权利就会丧失的条件，并且因发包人原因合同解除或终止履行时已经超过合同约定的竣工日期的，承包人行使优先权的期限在合同解除或者终止履行之日起算也符合设立优先权为优先保护工人工资及其他劳务报酬的立法本意。我们上诉后二审法院改判支持了承包人优先权主张。 

如果本案中停工时间是2011年1月1日，也就是在合同约定的竣工之间（2010年12月31日）之后，根据浙江高院的意见优先权自停工之日即2011年1月1日起算；如果本案停工后，双方在2012年1月1日协商一致终止合同，按照2011年会议纪要和广东省高院意见优先权自终止之日即2012年1月1日起算。从保护承包人利益出发，显然2011会议纪要和广东省高院意见更为有利。 

4．优先权行使期间新判例规则的出现 

《江苏省高级人民法院公报》2015年第4期所载（2015）参阅案例52号，出现了优先权行使应当自工程款债权清偿期届满开始起算的判例。这无疑给承包人行使优先权充分的保障。 

该判例观点：《合同法》第二百八十六条规定，明确规定了行使优先权的前提条件是发包人未按约付款，即工程款债权已届清偿期未或清偿，且经催告后仍未清偿。因此，计算承包人优先受偿权行使的期限最早应当从债权清偿期届满而未获清偿时开始起算。如果工程款在建设工程竣工之日或者当事人约定的竣工之日尚未届清偿期，则承包人的优先权行使期限最早应从工程款债权清偿期届满开始起算，发包人主张从竣工之日或者合同约定的竣工之日开始计算承包人的优先受偿权行使期限的，人民法院不予支持。 

对于上述观点，2013年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》第二十六条有更进一步的规定“承包人行使优先受偿权的期限为一年，自承包人催告发包人给付工程价款期间届满之日起算。”

优先权的行使方式

1．优先权行使的常规方式 

建设工程价款优先受偿权实现的方式有两种即折价和拍卖。如果通过折价方式实现优先权，则可以在承包人和发包人双方协商一致的基础上进行，无需经过司法程序。但如果双方折价行为损害第三人（如同样拥有优先受偿权的其他承包人、对建设工程抵押权人等）利益的，第三人可能会申请法院撤销折价协议。 

对于通过拍卖方式实现优先权，从法律条文字面理解，承包人可以直接申请法院对建设工程进行依法拍卖，但在实践中这并不可行，司法拍卖一般需经法院强制执行程序处理，而强制执行需要有生效法律文书为前提。 

目前最为常见的优先权行使方式是通过向法院提起诉讼和仲裁机构申请仲裁请求确认承包人优先权，为此2011年民事案由规定修改时，在第三级案由“建设工程施工合同纠纷”项下增加第四级案由“建设工程价款优先受偿权纠纷”。在法院或仲裁机构确认优先权后再通过强制执行程序或者债权申报程序等实现优先权。 

2．优先权书面行使的效力

因最高院支持承包人在优先权行使期间内书面行使优先权的效力的判例出现，同样也有法院否定了书面行使优先权的效力。对于承包人是否可以书面行使优先权的争议很大。

《合同法》规定行使优先权的方式是协议折价和申请法院拍卖。协议折价前提是承、发包双方达成合意，而催告行使是单方行为，不能认定催告是通过协议折价的方式行使优先权。因此，从法律规定看，没有直接支持书面行使优先权的规定。但从实际情况来看，在六个月期限内剑拔弩张的通过诉讼行使优先权规定对承包人要求过于苛刻同时增加双方诉累，涉及建设工程施工合同纠纷的诉讼一旦启动将会旷日持久，还可能会触发连环诉讼。同时考虑优先受偿权也是承包人的法定权利，肯定书面行使的效力无论对保护承包人利益、节约司法资源、维护稳定都是有利保障。 

但是，虽然最高院通过判例明确了态度，支持优先权书面行使的效力将成为趋势，但目前还有没有统一的司法解释或指导意见，各地司法实务口径并不统一，因此争议还将会持续。 

3．是否必经催告程序 

《合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付工程价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的……”从条文规定来看，催告并且给予发包人付款的合理期限，似乎应当是行使优先权的前置程序。 

2003年12月《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释（征求意见稿）》曾规定，承包方主张优先权，应向发包方催告，催告履行的合理期限应不少于1个月，以发包方收到催告通知次日起算，催告应当采用书面形式。尽管正式发布的司法解释将该规定删除，但催告是否为优先权行使的前置条件在实践中争议并没有停止。目前，浙江高院有较为明确的意见认为催告是行使优先权的前置条件，并且浙江法院有相应判例。

我们认为，《合同法》规定为“可以”而不是“必须”催告，在法理上“可以”属于任意规范，即权利人有选择权，“可以”如此，亦“可以”不如此。并且在优先权行使期限从竣工之日或约定竣工之日或停工之日或解除或终止之日起算只有6个月的制度下，再苛以承包人催告并给予发包人合理付款期限的义务，会给承包人优先权的实现增加更多的障碍。因此，发包人未按合同约定支付工程款的，承包人可以不经过催告直接向人民法院提起诉讼行使优先权。

小结及建议

关于优先权的行使期限，尽管出现工程价款履行期限届满起算的判例，但并未统一裁判尺度。为避免因司法实践的争议致使优先权丧失，建议承包人还是应当从最谨慎的原则出发：对于完工工程，发包人拖延验收的，从保护自身利益来看，应当在提交竣工验收报告或者发包人未经竣工验收擅自使用之日相对提前的日期起算，在六个月内行使优先权，烂尾工程的，应以停工之日起算，在六个月内行使优先权。 

关于优先权行使的方式和程序，建议在法定期限内向法院提起诉讼主张优先权。我们代理的涉及优先权行使的建设工程施工合同纠纷案件中，均会在起诉前进行两次催告，尽管可能催告程序不是必须，但为了充分保障承包人权益，建议提前催告。结合各地司法实践来看，浙江高院已经明确催告程序是行使优先权的前置条件，浙江法院管辖的案件中承包人对催告程序应当格外重视。